Anforderungen an wirksame Einwilligungserklärung | Rechtsirrtümer zu Telefon - und Emailwerbung

Die Möglichkeit, Kunden und potentielle Kunden per Email oder Telefon über neue Angebote zu informieren und so seinen Kundenstamm aufzubauen oder zu erhalten, ist für viele Unternehmen sehr wichtig, erreicht man über diese Wege doch am kostengümstigsten eine große Anzahl von Kunden.

Um aber auf der anderen Seite die Verbraucher vor übermäßigen Belästigungen zu schützen und ihre Privatsphäre zu bewahren, ist in § 7 II Nr. 2 und 3 UWG gesetzlich festgelegt, dass eine Werbung durch einen Telefonanruf oder unter Verwendung elektronischer Post gegenüber Verbrauchern nur zulässig ist, wenn vorher eine ausdrückliche Einwilligung erklärt wurde.

Zu diesen Einwilligungserklärungen kursieren immer noch zahlreiche Rechtsirrtümer, die wir hiermit versuchen möchten, auszuräumen. Im Folgenden sollen daher die Einzelheiten einer solchen Einwilligung, damit sie wirksam ist und der Unternehmer somit bei der Werbemaßnahme nicht gegen § 7 UWG verstößt, dargestellt werden:

Vorne weg: 

Wer seine Kunden über Email-Newsletter oder via Telefon kontaktiert, muss VOR der ersten, werbenden Kontaktaufnahme hierfür eine ausdrückliche Einwilligungserklärung des Kunden eingeholt haben. Solch eine Einwilligungserklärung findet sich daher etwa in Auftragsbestätigungen, im Vertragsdokument, auf dem Weg durch den Online-Shop etc. Die Einwilligungserklärung wird also während des regulären Geschäftskontaktes, zu dem Sie bereits mit Ihrem Kunden stehen, eingeholt. Ohne Einwilligungserklärung ist ein werbendes Kontaktieren nicht gestattet. Folgende Argumente greifen daher nicht:

"Unten in der Email steht doch drinn `Newsletter abbestellen`. Das reicht doch?!"

"Im Newsletter war doch erklärt, dass wir den Kunden ohne seinen Widerspruch weiterhin kontaktieren dürfen."

"Wieso, der bekommt seit Jahren meine Werbung und hat (bisher) nie etwas dagegen gehabt. Das gilt doch als Einverständnis." 

"Wieso? Ich bekomme doch auch jeden Tag Werbung von XY. Die haben doch auch nicht meine Einwilligung."

Zunächst einmal ist es höchstrichterlich entschieden, dass eine Einwilligung auch in AGB grundsätzlich zulässig ist, wenn sie in einem gesonderten Text oder in einem Textabschnitt ohne anderen Inhalt enthalten ist (s. BGH vom 25.10.2012 I ZR 169/10, Werbemaßnahmen II). Sie muss sich dann aber an den §§ 307 ff. BGB messen lassen.

In der Rechtsprechung haben sich mit der Zeit Kriterien und Merkmale herausgebildet:

Die Einwilligung muss ausdrücklich erfolgen, eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung genügt nicht! 

Zudem muss die Einwilligung im Rahmen eines „Opt-in-Verfahrens“ eingeholt werden. Das bedeutet, dass dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben werden muss, sich ausdrücklich für die Einwilligung zu entscheiden und das Formular nicht so konzipiert sein darf, dass die Einwilligung grundsätzlich gegeben wird und der Verbraucher sich ausdrücklich dagegen entscheiden muss. Ein solcher (unzulässiger!) Fall liegt insbesondere dann vor, wenn in einem Internetformular das Häkchen vor der Einwilligungserklärung bereits gesetzt ist und der Verbraucher nur die Möglichkeit hat, dieses wieder zu entfernen. Eine unter diesen Umständen erteilte Einwilligung ist nicht wirksam!

Die Einwilligung muss „auf den konkreten Fall“ bezogen abgegeben werden.
An dieses Merkmal werden in der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt. Der Unternehmer darf nicht versuchen, durch die Einwilligungserklärung ohne Einschränkung Werbung für alles versenden zu können. Eine solche „Generaleinwilligung“ ist unwirksam. Vielmehr muss die Einwilligung konkretisiert sein. Dabei muss ausdrücklich angegeben sein, welche Produkte und Dienstleistungen welcher Unternehmen und auf welchem Werbeweg beworben werden dürfen. 

Bei einem Kunden, der sich für Sprachkurse im Ausland interessiert hat oder solch einen Kurs bereits bei der Agentur X gebucht hat, müsste die Klausel bezogen auf den konkreten Fall lauten:

 

z.B. " (...) Sie auch in Zukunft über Angebote in dem Bereich Sprachkurse im Ausland kontaktieren zu dürfen (...)".

Schickt diese Agentur X dem Kunden dann einen Emailnewsletter, in dem die günstigsten Businessflüge von Köln nach Berlin, oder eine 1-wöchige Nilkreuzfahrt umworben werden, wäre diese Werbung nicht von der Einwilligungserklärung gedeckt und damit abmahnfähig.

Zwar dürfen auch Dritte zur Werbung berechtigt werden, allerdings nur, wenn es sich um einen überschaubaren Kreis von Unternehmen handelt und diese mit Namen und Adresse angegeben sind (vgl. Urteil vom OLG Koblenz, 26.3.2014 – 9 U 1116/13), Klauseln wie „Dritte und Partnerunternehmen“ und „sowie Sponsoren“ genügen dem nicht!

Auch der Inhalt der Werbung, also welche Produkte und Dienstleistungen beworben werden dürfen, darf nicht konturenlos bleiben, sondern muss eine gewisse Konkretisierung und Einschränkung erfahren. Eine Formulierung wie „interessante Angebote“ ist noch immer viel zu weit gefasst (vgl. Urteil vom OLG Köln 29.04.2009 - 6 U 218/08).
Darüber hinaus ist es auch als unzulässig angesehen worden, wenn eine Einwilligungserklärung bezogen auf sämtliche denkbaren elektronischen Kommunikationswege abgegeben werden sollte. Auch hier soll der Unternehmer explizit angeben, auf welche Werbewege (Email, Post, Telefon) er sich beschränkt.

Ferner muss die Einwilligung in Kenntnis der Sachlage erfolgen.
Das bedeutet, dass der Verbraucher zum Zeitpunkt der Einwilligung alle erforderlichen Informationen bereits gelesen und sich des Umfangs der Einwilligung bewusst sein muss, damit er auf dieser Grundlage eine fundierte Entscheidung für oder gegen die Einwilligung treffen kann. Als nicht ausreichend hat es in diesem Zusammenhang erst kürzlich das LG Frankfurt angesehen, dass bei einer elektronischen Einwilligungserklärung der Verbraucher die einzelnen Unternehmen, die zur Werbung berechtigt sein sollten, im Einzelnen erst durch das Anklicken eines Links ansehen konnte (vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 10.12.2014 – 2-6 O 30/14, 2/6 O 30/14, 2-06 O 30/14, 2/06 O 30/14). In diesem Urteil entschied das Gericht zudem, dass ein unzulässiges Opt-Out-Verfahren vorliege, da die weiteren Unternehmen bereits per Häkchen vorausgewählt waren und dem Verbraucher nur die Möglichkeit gegeben war, das Häkchen wieder zu entfernen.

Die Einwilligung muss ohne Zwang erfolgen. Dieses Merkmal kann dann problematisch sein, wenn der Verbraucher die Dienstleistung (wie zum Beispiel ein Gewinnspiel) nur dann in Anspruch nehmen kann, wenn er dafür eine Einwilligung erteilt.

Auf keinen Fall vergessen darf man, auf ein jederzeit bestehendes Widerrufsrecht hinzuweisen. Dies muss sowohl bei der Erhebung der Einwilligung als auch bei jeder einzelnen Werbemaßnahme erfolgen.

Die erteilte Einwilligung muss vom Unternehmen gespeichert und vorzeigefähig sein. Dabei können sich insbesondere bei elektronisch erteilten Einwilligungserklärungen Probleme ergeben, da nachweisbar sein muss, dass die Einwilligung auch von der jeweiligen Person, welche später durch die Werbemaßnahme erreicht wird, stammt. In der Praxis hat sich hierbei das sog. „Double-Opt-In-Verfahren“ eingebürgert. Problematisch ist, dass das OLG München (Urteil vom 27.09.2012 - Az. 29 U 1682/12) in einer jüngeren Entscheidung hierzu dieses Verfahren für nicht zulässig erklärt hat. Dieses Urteil ist aber auf Ablehnung und starke Kritik gestoßen, auch haben sich bereits andere Gerichte (wie das OLG Celle im Urteil vom 15.5.2014 - 13 U 15/14) ausdrücklich von der Entscheidung des OLG Münchens abgewandt und einen anderen Standpunkt eingenommen. Eine Äußerung des BGH zu dieser Problematik steht aber noch aus, sodass man diesbezüglich zunächst vorsichtig sein sollte.

Zu beachten ist, dass eine einmal erteilte Einwilligung ihre Gültigkeit verlieren kann, insbesondere dann, wenn von der Einwilligung längere Zeit kein Gebrauch gemacht wurde. In solchen Fällen muss die Einwilligung dann neu eingeholt werden.

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass, wer Daten von Verbrauchern sammelt, speichert und für Werbezwecke verwendet, neben dem UWG auch weitere Gesetze (wie das BDSG, TKG, TMG) beachten muss!

Übrigens: 

Wenn Sie jetzt glauben, das alles ist für Sie nicht von besonderer Bedeutung, da Sie nur B2B-Kunden betreuen, dann möchten wir Sie darauf hinweisen, dass vorstehende Grundsätze auch gegenüber Unternehmer-Kunden gelten. 

Auch das zu- spamen von Business-Kunden ist nicht gestattet, ebenso wenig wie die erste werbende Kontaktaufnahme gegenüber Unternehmern ohne Einwilligungserklärung.

Die Wirksamkeit einer Einwilligung ist für Sie als Unternehmen von entscheidender Bedeutung, da sonst ein Verstoß gegen § 7 UWG mit der Folge von Abmahnungen und Kosten auf den Werbenden zukommen kann. 

Wir prüfen Ihre Einwilligungserklärungen gerne und prüfen auch Ihre darauf folgend zu verschickenden Email-Newsletter, ob diese rechtskonform gestaltet sind.  

Haben Sie daher Fragen oder wünschen rechtliche Beratung, sind wir gerne für Sie da!

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